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企业全面复工复产背景下劳动用工合规的法律风险及应对

李亘 子非鱼说劳动法 2021-07-10

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作者简介:李亘南京审计大学法学院教师美国威廉与玛丽学院访问学者、江苏省社会法学会理事、经济法学会理事、江苏新高的律师事务所兼职律师


在全国各地人民的团结努力下,近日来冠状病毒的确诊和疑似病例新增人数开始逐日下降,治愈人数开始不断攀升。虽然相关专家表示离疫情彻底结束还尚需时日,但毕竟这场冠状病毒战“疫”开始让人们看到了曙光。随之而来的,全国各地受到疫情影响而几乎停滞的各行各业也开始筹划复工复产。对此,2020年2月7日人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会与全国工商联联合发布《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(下文简称“人社部《意见》”),江苏省也同日发出《关于应对新型冠状病毒肺炎疫情影响推动经济循环畅通和稳定持续发展的若干政策措施》(下文简称“江苏省《措施》”),就支持企业复工复产提出指导意见。面对疫情给劳动用工带来的新问题和新挑战,企业在复工复产中应当如何应对?对此本文结合以上人社部《意见》和江苏省《措施》的相关内容,从企业劳动用工合规角度提出当下和未来一段时间里企业复工复产过程中需要注意的法律风险和应对之举
 
一、用工合规的指导原则

通过对人社部《意见》和江苏省《措施》的内容理解可以看出,虽然当前官方对于企业的复工复产持积极鼓励的态度,但在对于一些底线性原则,尤其是劳动基准官方仍然进行了严格的把控。对此企业在复工复产的用工过程中要在领会相关部门精神的基础上,将其作为企业用工过程中的指导性原则。

(一)严格防疫,防控流程规范化。

虽然当前各地政府开始引导、鼓励企业复工复产。但鉴于疫情仍然在持续之中,因而复工复产并不意味着疫情防控的放松,企业在复工复产过程中仍然需要进行“严格防疫”。对此,江苏省《措施》第2条明确要求,“复工复产企业需全面加强生产期间疫情防控工作,严格返岗人员健康核查登记,做好防护物资和人员配备,全面开展厂区消毒,合理安排生产计划,健全企业疫情防控工作体系。”因此企业在复工复产的同时,应对企业内部的疫情防控流程进行规范化管理:一方面,在条件允许的确情况下,划拨专门的资金和人员进行口罩、酒精消毒等防护用品的购买以及对疫情防控的监督实施;另一方面,在企业内部制定相应的疫情防控规范文件,规范企业内部的管理措施。这样不仅能够有效防止出现群体感染等现象的出现,也能在出现员工瞒报等意外情况造成人员和财产损失时,明晰企业的法律责任。

(二)灵活用工,严守劳动基准。

针对当下疫情给企业用工带来的各种新问题和新情况,各地政府和司法部门均鼓励企业可以发挥主观能动性,在用工形式、工时、薪酬等方面进行灵活化处理以解决的用工难题,渡过难关。但企业在灵活化用工的同时,应时刻把握底线性思维,严守劳动基准例如最低工资、最高工时、休息休假、安全生产制度等,否则将同样面临的巨大的法律风险。

(三)加强协商,过程留痕化处理。

一直以来,我国劳动立法都鼓励企业和劳动者在劳动基准之上通过民主协商的程序处理双方的劳动事宜。无论是人社部《意见》还是江苏省《政策》之中也反复提及“企业应与员工协商一致”,例如江苏省《政策》第29条规定“对受疫情影响导致生产经营困难、生产订单不均衡的企业,可以通过与职工代表集体协商一致后,采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,引导企业与职工同舟共济。”由此可以看出,针对疫情期间企业进行的各种用工方式的创新和改变,都应当积极先与员工进行协商,不得自行决定。

但与此同时需要注意的是,我国劳动立法对于企业与员工之间的民主协商都进行了严格的程序规定,以我国《劳动合同法》第4条为例,如果企业需要修改内部规章“应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定”。如果程序违法,将会直接影响协商结果的效力。因此,企业在加强协商的同时,需要注意对协商过程进行痕迹化处理,以便于在之后出现相关纠纷过程中能够妥善举证,避免法律风险。

二、复工复产的具体风险和应对

(一)工资支付及标准

由于受疫情影响,国家和地方相关部门相继出台了“延长假期”、“延迟复工”等规定,但由于部分企业涉及保障城市运行生活保障(供水、电、气、公共交通)或疫情防控所必须正常运营的企业,在复工复产中遇到的首要问题件就是工资发放和标准问题。

对此企业在疫情期间的工资发放应当区分不同时段分别对待:

1、延长春节假期的工资支付(2020年1月31日-2月2日)
     
首先,性质认定。1月31日、2月1日和2日三天延长假期产生的原因为疫情背景下而设定的“特殊假期”,属于突发事件的产物,因而不应认定为法定节假日而为休息日。据此,在此期间员工如果不提供劳动,那么企业不需要支付员工工资;
     
其次,工资支付。由于1月31日和2月1日原本属于工作日,现受疫情影响而特殊设定为假期,而2月2日原本就是休息日。因此,如果在此期间员工为企业提供了正常劳动(无论线上或线下),企业可以安排员工进行补休,不能补休的应向其支付200%的工资
     
再次,协商冲抵。如果企业在此三天期间已经向员工正常支付了工资,但员工并未提供正常劳动,那么企业可以与员工进行协商,选择将此期间作为员工带薪休假冲抵或者也可以在此后的休息日安排劳动者进行补回。

2、延迟复工期间的工资支付(2020年2月3日-待定:以2月9日为例)

基于疫情防控的需要,各地相关部门均出台了延迟复工的要求,总体而言要求2月9日之前不得复工。那么对于2月9日之前已经复工的企业,此期间的性质如何认定,国家并未给予明确的定性。对此可以做区分处理:

(1)2月8日-2月9日。由于这两天为休息日,因而在延迟复工期间的也应认定为休息日。即如果劳动者正常提供劳动,企业需要支付其200%的工资,如果不提供劳动,企业无需支付相应工资。

(2)2月3日-2月7日。由于这5天属于工作日,那么对于其性质的认定将会直接影响工资的发放。对此目前全国大体存在两种做法:

第一,认定为休息日。以上海为例,上海市人社部明确表示延迟复工属于休息人。对于休息的职工按照劳动合同约定发放工资。对于承担保障任务上班的职工则发放200%的工资;

第二,认定为传染病防治下的停工、停产期。以江苏省为例,通行的做法是根据《传染病防治法》第42条的规定,认定五天期间属于停业停产期。因而无论员工是否向企业提供正常劳动,企业都应向其支付正常工资。即在一个工资支付周期内的,企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的,若职工提供了正常劳动,企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的,企业应当发放生活费,生活费标准。这里需要注意的是,根据最近南京市劳动监察部门的相关意见,由于将此五天认定为停工停产期,因而企业原则上在此期间不得与未正常提供劳动的员工进行协商以带薪年休假冲抵此期间。

第三,认定为工作日。以广东省为例,根据广东省的官方意见,在延迟复工期间,如果员工提供正常劳动,那么企业应当正常支付工资。但如果员工不正常提供劳动,那么此时企业可以进行选择:第一,适用停工、停产,一个工资支付周期内发放正常工资,此后发放生活费用;第二,与员工进行协商冲抵假期,正常发放工资。由企业和员工协商,在延期复工期间,安排员工休年休假。或者由企业和员工协商,用后面的休息日来调休。例如可以将接下来几个星期的星期六或星期日调休到延期复工期间,那么这期间员工可以休息,也不用扣工资。

3、对于无法按时返岗的“特殊员工”的工资支付

这里首先需要指出的是,根据人社部《意见》的内容,此处的“特殊员工”包括两类人员:第一类,是指新冠肺炎的患者、医学观察者和密切接触者;第二类,是指身体健康,但所在城市封城或具有疫情严重地的居旅史、密切接触史的而被地方政府或社区强制居家隔离或集中隔离的员工。可以看出,此处的特殊员工并不包括自行居家隔离的员工。对于上述“特殊员工”的工资支付企业应当区分对待:

(1)新冠肺炎的患者、医学观察者和密切接触者。

对于这类人员根据人社部人社部《意见》的规定,“对因依法被隔离导致不能提供正常劳动的职工,要指导企业按正常劳动支付其工资;隔离期结束后,对仍需停止工作进行治疗的职工,按医疗期有关规定支付工资。”由此可以看出,企业对于此类员工应当正常支付工资。

(2)身体健康,但所居住城市封城或有相关居旅史或接触史,被地方政府规定实施居家隔离或集中隔离的人员。

受疫情防控影响,各地对于疫情期间的隔离制度都有相关规定。例如,北京市规定,所有返京人员到京后均应居家或集中观察14天。上海市规定,有相关流行病学史(包括湖北等重点地区旅居史,曾与重点地区发热或呼吸道症状人员有接触史、曾与新型冠状病毒感染的肺炎病例有接触史)的人员,必须居家或集中隔离观察14天,观察期间无相关可疑症状方可返工。南京市也要求外地返宁人员之后需居家隔离14天的规定。

对此人社部《意见》规定:“对因受疫情影响职工不能按期到岗或企业不能开工生产的,要指导企业主动与职工沟通,有条件的企业可安排职工通过电话、网络等灵活的工作方式在家上班完成工作任务;对不具备远程办公条件的企业,与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假。”

因此如果企业对于隔离员工按年休假、企业福利假处理,企业应按照正常工资标准向员工支付工资;如果按照双休日调休处理,则无须支付工资。但如果员工在家办公提供正常劳动的,企业则应当按照劳动合同约定的标准支付工资,不能因为改变工作地点而减低薪酬。但由于员工在家办公不存在餐饮、出差、上班等额外开支,企业可以不再发放伙食、交通补贴。但如果企业要求员工远程办公,但是员工不具备远程办公条件的。企业可以参照《意见》和《政策》的相关规定,先与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设假等各类假期。此后,可以参照停工停产标准,在一个工资支付周期内,正常向劳动者支付工资;超过一个工资支付周期的,企业应当向其发放不低于当地最低工资标准80%的生活费。

(二)灵活用工形式

受到疫情影响,虽然全国陆续开始复工复产,但返程难、成本高等现象仍普遍出现。不仅如此,即便健康外地员工返回就业地,大量地区也要求其自行隔离14天时间,而这可能会给大量企业带来巨大人员。鉴于此,复工复产企业尤其是涉及疫情必需品生产、生活必需品供应等类型的企业,面对员工不足的情况,可能会通过“兼职、借调、非全日用工、劳务派遣”,甚至参考最近极为流行的“共享员工”等非标准用工形式,吸收本地员工资源,保障生产的顺利进行。

对此,虽然江苏省《政策》第25条明确表示:“帮助和支持‘三必需’企业特别是疫情防控物资生产企业积极招工,指导企业与劳务输出地加强沟通安排,运用智能化、网络化手段,畅通运行网络求职招聘服务平台,扩大信息推送覆盖面,建立返乡务工人员滞留就业应对机制,充足用好本地用工资源,促进用工需求有效对接。但在企业才用灵活用工形式的同时,仍需十分注意用工协议签订以及用工规范等合规性检查,防止法律风险的负担。

以非全日制用工为例,根据我国《劳动合同法》的规定:“非全日制用工”为“以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时的用工形式”。不仅如此,“用人单位与劳动者无需签订书面劳动合同,不能约定试用期,可随时终止用工关系,工资结算周期不超过15天”。由此看出,在当前疫情背景下,对于大部分企业而言招收非全日制用工劳动者可能是当下最为有效调动本地务工滞留人力资源的用工方式。但企业在采用非全日制用工时仍需注意规避以下风险:

(1)被认定为全日制用工的法律风险

由于我国《劳动合同法》仅从日、周工作时间范围标准对非全日制与全日制两种用工模式进行了区分。因此如果在实际用工过程中,因加班等原因导致日、周工作时间超过了法定时限;或者未订立非全日制用工书面协议且缺乏考勤记录导致无法证明日、周的实际工作时间等情形时,非全日制用工很可能被认定为全日制用工。那么就意味着企业需要按照全日制用工的相关规定履行用人单位义务并承担相应责任,包括但不限于:应签订书面劳动合同,否则将承担双倍工资的支付责任;不得随意解除劳动关系,否则将承担支付经济补偿金、赔偿金的责任

(2)被认定为劳务关系导致的法律风险

实际中企业也会因为“未签订书面非全日制用工书面协议”,导致非全日制用工被认定为劳务关系或雇佣关系。若在用工期间,劳务提供者发生人身损害或其他意外,企业需要依据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定承担人身损害赔偿责任,且无法通过工伤保险方式将赔付风险予以合法分散。

(3)未缴纳社会保险而存在的风险

虽然相关法律法规并未要求非全日制用工签订书面劳动合同,但非全日制用工下的劳资双方仍属于劳动关系,用人单位具有为劳动者缴纳社会保险的法定义务。但由于非全日制用工人员流动性大,加之部分非全日制劳动者也为多获得现金而要求用人单位不购买社会保险,由此导致企业未为非全日制劳动者购买社会保险的情形大量存在。若企业未为非全日制劳动者购买社会保险,尤其是工伤保险,则一旦劳动者发生工伤事故,用人单位须按照《工伤保险条例》等规定的标准向工伤者支付相应工伤保险待遇。

对此,企业可以采取以下措施应对以上风险:(1)规范非全日制用工的协议签订,且至少包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款,但不得约定试用期;(2)依法为非全日制劳动者缴纳工伤社会保险等相关保险;(3)规范非全日用工的考勤机制,防止用工时间超出法律规定时间。

除此以外,在劳务派遣等其他用工形式中,企业应当根据劳动立法的规定切实履行用工单位应当履行的义务,具体可以参照《劳动合同法》第62条等相关规定。

(三)统筹带薪休假

根据我国《职工带薪年休假条例》以及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定,“职工连续工作满12个月以上的,享受带薪年休假。”因此带薪年休假对于企业而言,实质乃是硬性的用工成本,在一个年度内。对于符合条件的员工企业都有义务保障其享受带薪年休假的权利。因此,很多企业倾向于在疫情防控期间提前消化掉这个用工成本,以至于可以为未来的生产经营提供充足的时间保障。对此根据《企业职工带薪年休假实施办法》第9条“用人单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排年休假”的规定。以及人社部《意见》也明确表示,“对不具备远程办公条件的企业,与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假”。企业“协商统筹安排带薪休假”乃属于企业用工自主权的范畴,完全可以根据自己本身的生产安排与员工协商处理。

但需注意的是,对于延迟复工期间带薪休假的冲抵问题,在当前的特殊疫情下,企业需要根据各地对延迟复工期间性质的认定,而做不同的带薪休假抵充处理:

第一,如果认定为休息日,那么则不适宜安排年休假冲抵,例如上海;

第二,如果认定为工作日,则可以与员工协商安排年休假冲抵,例如广州;

第三,如果认定为《传染病防治法》下的停工、停产期。那么作者认为,根据人社部《意见》的规定“在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间,对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工”,原则上是可以与员工协商抵充年休假的。但也存在较为特殊的情况,例如前述近期南京市劳动监察部门的意见认为:“企业可与员工协商抵扣年休假,时间起点应在江苏省规定的延期复工后的2020年2月10日后。若不能与员工协商一致,则应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。”换言之,在延期复工期间不得抵充年休假。

综上,企业在与员工协商统筹休假中按照以下的操作流程进行规范处理:首先,根据本地延迟复工期间的性质认定判断是否可以进行带薪休假抵充;其次,就延迟复工期间安排年休假的问题先协商征求员工的意见;再次,统筹考虑疫情形势、生产任务、员工意愿后进行休假抵充安排;再次,保留好协商过程以及安排休年休假的证据;最后,依法支付休假期间的劳动报酬。

(四)工时调整

对于在复工复产后,出于生产特点或经营需要,需要加班加点完成生产的企业。如果希望通过调整工时的方式,以达到保障生产的目的,需要注意以下几个方面的问题:

1、采用不定时、综合计算工时工作制。

根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定,对于“企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的,可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。”以及江苏省《政策》的规定“支持受疫情影响大,生产任务不均衡的用人单位,根据生产经营需要,依法申请综合计算工时工作制”。因此受疫情影响较大的企业,企业可以根据自己的生产需要申请适用不定时工作制。但需要注意以下几点:

(1)对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工,企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定,在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上,采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式,确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

(2)企业仍然需要依法报送相关劳动行政部门审批,不得擅自改变工时制度。不好消息在于,为了支持鼓励复工复产,各地相关政府都陆续出台了便利非标准工时制审批通道,各个企业可以予以关注。

(3)实现不定时工作制或者综合工作制并不意味着可以超出劳动基准安排员工的工作时间。例如实行综合计算工时工作制的企业,在综合计算周期内,某一具体日(或周)的实际工作时间可以超过8小时(或40小时),但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间,超过部分应视为延长工作时间并支付不低于工资的150%的工资报酬。另外,法定节假日安排职工工作的,与标准工时制一样应支付劳动者不低于工资的300%的工资报酬。企业延长工作时间平均每月不得超过36小时。据此,企业仍然需要谨慎安排工作时间安排,防止加班工资纠纷的发生。

2、延长工时

根据我国劳动立法的相关规定,企业经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过1小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时,但是每月不得超过36小时。

但在特殊情况下,企业可不受延长工时的限制。根据《劳动法》第42条的规定,“有下列情形之一的,企业可突破延长工作时间的限制:(一)发生自然灾害、事故或者因其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全,需要紧急处理的;(二)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须及时抢修的;(三)法律、行政法规规定的其他情形。”与此同时,根据人社部《意见》的规定:“对承担政府疫情防控保障任务需要紧急加班的企业,在保障劳动者身体健康和劳动安全的前提下,指导企业与工会和职工协商,可适当延长工作时间应对紧急生产任务,依法不受延长工作时间的限制。”由此可以看出,如企业复工生产疫情防控急需物质,则可以不需要遵守工时限制和程序限制,此时员工应积极配合企业生产经营,否则属于违法、违规行为,可以给予纪律处分。但即使如此,此类企业也必须接受报酬限制,同时要保障劳动者身体健康和劳动安全。

但这里需要注意的是,如果是“非承担政府疫情防控保障任务需要紧急加班的企业”,除《劳动法》第42条的情形以外,仍不得强制安排加班,即使征得工会和员工同意,也不可超过每日、每月的工时上限。

(五)薪酬调整、延期支付

根据人社部《意见》,以及江苏省《政策》的“对受疫情影响导致企业生产经营困难的,鼓励企业通过协商民主程序与职工协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位;对暂无工资支付能力的,要引导企业与工会或职工代表协商延期支付,帮助企业减轻资金周转压力”。

1、薪酬调整

对于受疫情影响资金状况紧张、生产经营状况困难的企业,是否可以对员工的薪资进行调整的问题。从法理上来说,新冠肺炎疫情构成不可抗力和情势变更,当事人一方可以要求调整合同内容。与此同时,根据人社部《意见》的规定,“对受疫情影响导致企业生产经营困难的,鼓励企业通过协商民主程序与职工协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位”。

由此可以看出,受疫情影响严重的企业存在调整薪酬的可能。但需要注意一下几点:

(1)与员工民主协商。由于调整工资薪酬,法律本质上属于劳资双方劳动合同内容的变更,根据《劳动合同法》第35条的规定,应当由企业与员工采用书面形式协商一致,方才能变更。因此,企业不仅要留存与员工协商的程序证据,还要保留协商结果的书面(电子也可)证据。对此不建议企业通过董事长或经理带头降薪的方式,单方对所有员工工资进行调整,如果有员工对此持反对态度,企业会面临巨大的法律风险。

(2)坚持按劳分配原则调整薪酬。按劳分配是我国劳动法的基本原则,因此在调整薪酬是应当根据员工提供的劳动情况来调整员工薪酬。换言之不建议企业毫无缘由的调整薪酬,可以通过轮岗轮休、调整工作量、缩短工时等方式,调整薪酬。

(3)如果与员工协商薪酬不能达成一致,而企业确实经营十分困难。企业可以援引《劳动合同法》第40条第3款的规定,即客观情况发生重大变更,依法解除劳动合同,并支付经济补偿金。但对于疫情是否足够达到本条的要求,目前并未形成统一观点,并且与官方不建议大量裁员精神相冲突,所以不建议频繁使用。

2、薪酬延迟支付

由于受疫情影响,大量企业存在停产停工的状态,从而造成企业的资金链处于紧张的状态,以至于可能无法及时发放员工工资。此时如果企业擅自对员工的工资延迟支付,那么根据我国《劳动合同法》和《工资支付暂行规定》的明确要求“企业应当按时足额支付员工工资,不得拖欠”。此时企业可能就面临着重大的法律风险,员工有权依法解除劳动合同,要求企业支付经济补偿金或者依法提起劳动监察,针对拒不改正的企业,还可以加收50-100%的赔偿金。

对此,根据根据原劳动和社会保障部《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第4条的规定,“用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响,在征得本单位工会同意后,可暂时延期支付劳动者工资,延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定”。以及人社部《意见》和江苏省《政策》的相关内容,考虑疫情给企业带来的资金压力,相关部门也明确指出,“对暂无工资支付能力的,要引导企业与工会或职工代表协商延期支付,帮助企业减轻资金周转压力。


基于此,企业如果采取延期支付工资的措施,需要与企业工会或者职工代表进行民主协商,并就民主协商的程序和过程进行证据保存,以保障协商程序和内容的合法性。在征得工会或职工代表同意后,报有关部门备案。

(六)员工感染新冠病毒的工伤认定

虽然当前全国各地已经陆续开始复工复产,但并不意味着疫情已经结束。在大量人员返工和工作过程中,还是存在感染新冠病毒的可能。对此,《国家卫生健康委关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》中明确表示:“在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中,医护及相关工作人员因履行工作职责,感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的,应认定为工伤,依法享受工伤保险待遇。”那么对于非医护人员在工作过程中以及上下班途中感染新冠病毒,可否认定为工伤?

首先,对于上班过程中感染冠状病毒的劳动者。对此根据我国《工伤保险条例》的规定,工伤一般是指劳动者在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害,或者患职业病。而目前新型冠状病毒肺炎仅仅被认定为乙类传染病,却没有被列入国家规定的职业病目录。加上,劳动者感染冠状病毒也不属于工伤认定中的“事故伤害”。因此,作者认为劳动者在上班时感染病毒,一般不能认定为工伤。

其次,对于上下班途中感染冠状病毒的劳动者。根据《工伤保险条例》的规定,在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的,应被认定为工伤。由此可以看出,同样条例将工伤仅限于劳动者通勤中的交通事故伤害,而感染新冠肺炎显然不属于此类事故伤害,因此也同样无法认定为工伤。但不同地方也有特殊的规定,企业需要参考各地不同的政策。例如《广东省工伤保险条例》规定,“职工由用人单位指派前往依法宣布为疫区的地方工作而感染疫病的,视同工伤。  

虽然无法认定为工伤,但根据国家财政部与国家医保局联合印发《关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情医疗保障的紧急通知》以及医保局、财政部与卫健委联合印发《关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情医疗保障工作的补充通知》无论是确诊患者还是疑似人员,治疗费用都将有医保进行报销和财政负担,无需个人自费,所以劳动者不用担心治疗费用问题。

(七)解除劳动合同和经济性裁员

由于受疫情影响,大部分企业经营发生严重困难,此时为了维持企业的正常运营,大量企业在复工复产后可能存在与未能复工的员工解除劳动合同或经济性裁员的做法。对此,一直以来我国劳动立法对于劳动合同解除以及经济性裁员都持极为严格的态度。企业对此应当谨慎对待,避免不必要的法律风险。

1、与未能返工劳动者解除劳动合同

对于企业要求复工但未能及时返工的劳动者,企业能否与其解除劳动合同,企业应当视员工未能返工的原因而定。

其一,对于感染新型冠状病毒、疑似病人、密切接触者这一类员工。根据人社部《意见》“要求企业不得在此期间解除受相关措施影响不能提供正常劳动职工的劳动合同或退回被派遣劳动者”的规定。企业在此类员工隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业不得依据《劳动合同法》第40条、41条与职工解除劳动合同。不仅如此,在此期间劳动合同到期的,分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

其二,对于身体健康的员工。根据人社部《意见》“对不愿复工的职工,要指导企业工会及时宣讲疫情防控政策要求和企业复工的重要性,主动劝导职工及时返岗。对经劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗的,指导企业依法予以处理。”的规定。此时如果员工无正当理由或经劝导仍拒绝返工的,企业可以与相关劳动监察部门沟通后,根据《劳动合同法》第39条、40条的规定与其解除劳动合同,但仍需遵守法定的解除程序。

2、经济性裁员

对于如果受疫情影响生产经营发生严重困难,可能需要对于裁减20人或十分之一以上员工的企业,应严格按照《劳动合同法》第41条的要求来解除劳动合同。为此,人社部《意见》明确表示“鼓励企业积极探索稳定劳动关系的途径和方法,对采取相应措施后仍需要裁员的企业,要指导企业制定裁员方案,依法履行相关程序,妥善处理劳动关系,维护企业正常生产经营秩序。”

据此企业在裁员过程中一方面需要严格按照第41条的规定进行裁员,首先要依法依规制定《职工安置方案》,提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员的《职工安置方案》经向劳动行政部门报告,然后可以裁减人员。

与此同时,进行经济性裁员的企业也需要密切关注全国各地不同的裁员保障性政策。例如2020年02月05日,人力资源社会保障部、教育部、财政部等《关于做好疫情防控期间有关就业工作的通知》(人社部明电[2020]2号)规定,对参保职工30人(含)以下的企业,裁员率放宽至不超过企业职工总数20%。仍然可以享受失业保险稳岗返还政策。江苏省《政策》规定:“加大失业保险稳岗返还力度,对面临暂时性生产经营困难且恢复有望的参保企业,失业保险稳岗返还政策实施期限延长至2020年12月31日。将中小微企业失业保险稳岗返还政策裁员率标准放宽到不高于上年度全国城镇调查失业率控制目标,对参保职工30人(含)以下的企业,裁员率放宽至不超过企业职工总数20%。对批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等受疫情影响较重的服务业企业,坚持不裁员或少裁员的,可参照困难企业标准给予1-3个月的失业保险稳岗返还补贴。充分发挥省级调剂金作用,尽可能让符合条件的企业都能享受政策支持。”在合法范围内,为企业争取最大的政策红利,渡过难关。
 
全国范围内企业复工复产大潮已经开启,2020年经济发展的车轮开始滚滚向前。但受各地经济社会状况的不同,对于企业复工复产的态度和政策也各不相同。既有包机包车的抢人大战,也有仍需多道手续的复工难。对此,企业只有在充分了解各地相关政策,坚守法律基准的基础上,才能真正实现夺回因为疫情丢失的这“一个月”,顺利渡过这次难关。


 

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